El delito de tráfico de drogas se comete cuando se realizan fundamentalmente actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o cuando se promueve o favorece su consumo. Sin embargo, se trata de un tipo penal abierto que precisa de concreción posterior para delimitar adecuadamente la conducta punible.
A continuación vamos a analizar qué se entiende exactamente por cultivo, elaboración o tráfico de drogas, y, en consecuencia, cuándo se comete un delito.
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Contacta conmigo¿Qué conductas se castigan en el delito de tráfico de drogas?
El artículo 368 del Código Penal define el delito de tráfico de drogas con una fórmula amplia en exceso, con la intención de incluir todas las manifestaciones del delito, pero haciendo necesario acudir a otras normas y al criterio jurisprudencial para delimitar exactamente el concepto. Es lo que se conoce como norma penal abierta.
Este tipo de normas tiene por objeto permitir el ajuste de la norma penal a la compleja casuística, pero pueden generar ciertos problemas de seguridad jurídica, ya que el destinatario final de la norma no entiende fácilmente los límites del delito.
En concreto, el tipo básico del delito de tráfico de drogas se comete cuando:
- Se realizan actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
- De otro modo se promueve, favorece o facilita su consumo ilegal.
- Se poseen dichas drogas y sustancias con los fines mencionados.
Por tanto, es fundamental delimitar qué se entiende por cultivo, elaboración y tráfico de drogas, ya que estos actos constituyen la base para poder apreciar la comisión del delito.
¿Qué se entiende por cultivo de drogas?
El cultivo de drogas, lejos de ser un mero acto preparatorio del delito de tráfico de drogas, se configura como una conducta punible consumada. Así, el simple hecho de plantar y cuidar la planta hasta su recolección ya supone cometer el delito.
No obstante, es necesario que esa producción esté orientada a ofrecerse a terceros, de modo que si la planta se destina exclusivamente al autoconsumo, la conducta puede no ser delito, pero hay que probarlo.
El Tribunal Supremo, en la sentencia número 484/2015, de 7 de septiembre (entre otras), ha fijado los requisitos que se exigen para que el cultivo no sea delito:
- Que no exista alteridad, es decir, que no esté orientado a facilitar o favorecer el consumo por parte de otras personas.
- Que no exista almacenamiento masivo de la droga para distribuirla después, aunque sea a consumidores habituales.
- Que el cultivo no se haga en forma de actividad organizada con vocación de permanencia y dirigida a un número elevado de personas indeterminadas.
- Que el cultivo sea individual o a cargo de un círculo cerrado de personas, con vínculos entre sí (que sean personas conocidas entre sí) y que se agrupen por iniciativa propia de forma espontánea y libre, no organizada.
- Que no se trate de un cultivo publicitado, sino privado y en un recinto cerrado.
- Que no exista un espíritu comercial en el acto de cultivar la droga.
- Que no se trate de una actividad oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros.
Por último, es irrelevante que exista o no ánimo de lucro en la actividad de cultivo, ya que lo que persigue la norma penal es el favorecimiento del consumo de drogas y la creación de un peligro abstracto para la salud pública, lo cual se produce igualmente cuando no concurre ánimo de lucro.
¿Qué se entiende por elaboración en el delito de tráfico de drogas?
La jurisprudencia engloba bajo el verbo elaborar cualquier transformación o preparación de la droga o sustancia, que puede consistir en:
- Operaciones químicas complejas, como el cocinado de cocaína base o la síntesis de metanfetamina.
- Manipulaciones sencillas, como el corte, el prensado-envasado en papelinas o la mezcla con excipientes.
- Cualquier operación que pretenda convertir la materia prima en un producto apto para el consumo o la distribución, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo.
No es relevante que la fase de elaboración termine con la puesta de la droga en el mercado, ya que no se trata de un acto preparatorio, sino de un delito consumado en sí mismo, en el que se castiga el peligro abstracto para la salud pública que implica el mero manipulado de la droga.
Existe numerosa jurisprudencia delimitando el concepto de elaboración, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo número 548/2023, de 5 de julio, en la que se entiende que poseer material instrumental para prensar y fraccionar la sustancia revela una genuina fase de elaboración en el delito de tráfico de drogas.
También la sentencia del Tribunal Supremo número 728/2024, de 11 de julio, en la que se recuerda que toda transformación orientada a obtener un formato comerciable implica una elaboración.
¿Qué se entiende por tráfico en el delito de tráfico de drogas?
En cuanto a la actividad de tráfico propiamente dicha en el delito de tráfico de drogas, se entiende por tal cualquier actividad consistente en la venta, trueque, entrega a comisión, importación, exportación, transporte o cualquier otra análoga destinada a difundir la droga.
También se incluye la posesión de la droga o sustancia con ánimo de difundirla, entendiendo por tal la que resulte de la convergencia de distintos indicios, tales como la cantidad poseída, su pureza, fraccionamiento, posesión de útiles de pesaje, dinero fraccionado, lugar de almacenamiento, conducta evasiva del poseedor, el intento de deshacerse de la droga, la no drogodependencia del poseedor, etc.
La sentencia del Tribunal Supremo número 609/2008, de 10 de octubre, incide en la calificación de un delito de tráfico de drogas basado en indicios que permiten descartar que la droga poseída era para autoconsumo, aunque no supere los límites indicados por el Instituto Nacional de Toxicología para el consumo propio.
Se trata de un delito de mera actividad, que se entiende consumado en el primer acto eficaz de acercar la droga al mercado. La tentativa frustrada de venta se castiga por tanto como una tentativa punible del delito de tráfico de drogas.
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