Sustitución de la pena de prisión por expulsión en caso de condenados extranjeros

En España existe una figura específica para condenados extranjeros que permite que la pena de prisión se sustituya por la expulsión del territorio español cuando concurren los requisitos legales. No es una pena distinta, sino una forma de ejecución sustitutiva de la pena de prisión impuesta. Su regulación básica está en el artículo 89 del Código Penal.

¿Cuándo se produce la sustitución de la pena de prisión por expulsión para condenados extranjeros?

La regla de partida es la siguiente: las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión.

Ahora bien, el propio precepto introduce modulaciones:

• Ejecución parcial por razones de defensa del orden jurídico. Excepcionalmente, el tribunal puede acordar que se ejecute una parte de la pena (con un límite máximo de dos tercios) y sustituir el resto por expulsión, cuando sea necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida.
• Penas superiores a 5 años. Si se ha impuesto una pena de más de 5 años, o varias penas que excedan de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena en la medida necesaria para esos fines y, después, se sustituirá el resto por expulsión cuando se cumpla la parte fijada, se acceda a tercer grado o se conceda la libertad condicional.
• Tercer grado o libertad condicional. En todo caso, el artículo 89 establece que se sustituirá el resto de la pena por expulsión cuando el penado acceda a tercer grado o le sea concedida la libertad condicional (en los términos del propio precepto).

La aplicación del artículo 89 CP exige especial cuidado con el derecho a la legalidad penal (incluida la regla de la norma más favorable cuando sea aplicable). Como ejemplo, el Tribunal Constitucional (nota informativa de 21 de mayo de 2025) declaró vulnerado ese derecho y anuló resoluciones dictadas en fase de ejecución por una aplicación incorrecta del régimen aplicable.

¿Quién decide y en qué momento procesal?

La decisión corresponde al juez o tribunal penal. La norma indica que se resolverá en sentencia siempre que ello resulte posible y, si no, una vez firme la sentencia, se decidirá con la mayor urgencia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes.

Límites a la sustitución

Aunque la regla general es la sustitución en los casos vistos, existen ciertos límites a tener en cuenta:

Proporcionalidad y arraigo

La sustitución no procede cuando, valoradas las circunstancias del hecho y las personales del autor (en particular su arraigo en España), la expulsión resulte desproporcionada.

Ciudadanos de la Unión Europea (y residencia prolongada)

Si el condenado es ciudadano de la Unión Europea, la expulsión solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, atendiendo a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito, antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los 10 años anteriores, procederá la expulsión cuando, además, concurra alguno de estos supuestos: 

• Que hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, la libertad, la integridad física y la libertad sexual, castigados con pena máxima de prisión de más de 5 años, y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
• Que hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En esos dos casos, se aplicará lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 89.

Delitos excluidos

El artículo 89 prevé que no serán sustituidas las penas impuestas por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis del Código Penal.

Efectos jurídicos típicos de la expulsión sustitutiva

La expulsión despliega las siguientes consecuencias:

• El expulsado no puede regresar a España durante un plazo de 5 a 10 años, fijado judicialmente según la duración de la pena sustituida y circunstancias personales.
• Si regresa antes del plazo, la regla general es que cumplirá las penas que fueron sustituidas, con una excepción: el juez o tribunal puede reducir su duración si el cumplimiento resulta innecesario para esos fines, atendiendo al tiempo transcurrido y a las circunstancias del incumplimiento. Si es sorprendido en frontera, puede ser expulsado directamente por la autoridad gubernativa y el plazo de prohibición empieza a computarse de nuevo en su integridad.
• Por otro lado, si acordada la sustitución, la expulsión no pudiera llevarse a efecto, se ejecuta la pena originaria o el período pendiente, o, en su caso, se aplica el régimen de suspensión si procediera.
• El archivo de cualquier procedimiento administrativo cuyo objeto fuese autorizar la residencia o el trabajo en España.

Diferencia entre la sustitución de la pena de prisión por expulsión y otras figuras

Para no confundir figuras relacionadas, conviene diferenciar, al menos, tres planos:

1. Expulsión sustitutiva penal (artículo 89 del Código Penal). Sustituye total o parcialmente la ejecución de la prisión impuesta en sentencia por la expulsión, con sus reglas propias (arraigo, Unión Europea, prohibición de entrada, reingreso, etc.).
2. Expulsión administrativa (artículo 57 de la Ley de Extranjería). Es una sanción administrativa que se acuerda (con su procedimiento) por infracciones de extranjería, y también puede operar por la existencia de una condena por delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año (entendida, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, como pena mínima prevista superior a un año), en los términos del artículo 57.2.
3. Autorización judicial para ejecutar una expulsión administrativa cuando hay causa penal pendiente (artículo 57.7 de la Ley de Extranjería). Aquí no estamos ante el artículo 89 del Código Penal, sino ante un supuesto en el que, si el extranjero está procesado o imputado por un procedimiento penal con pena prevista inferior a 6 años u otra pena, y ese extremo consta en el expediente de expulsión, el juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autoriza o deniega motivadamente la expulsión administrativa; además, el propio artículo excluye su aplicación cuando se trate de los delitos de los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal.

Daniel Trujillo

Abogado especialista en derecho penal, con amplia experiencia y constante formación en la materia.

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