El Código Penal experimentó en el año 2022 una importante reforma en la parte relativa a los delitos sexuales, tras la entrada en vigor de la Ley del solo sí es sí, que es la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.
Una de las novedades fue que se introdujo en el Código Penal un apartado explicando cuándo se entiende prestado el consentimiento sexual, como vamos a ver en este artículo.
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Contacta conmigo¿Cómo se regula el consentimiento sexual a raíz de la Ley del solo sí es sí?
Antes de la Ley del solo sí es sí, tanto en el delito de agresión sexual como en el de abuso sexual, se especificaba que no podía haber consentimiento, sin explicar cuándo se entendía que lo había.
Con esta reforma, desaparece como tal el abuso sexual (las conductas constitutivas de este delito pasan a integrar el actual delito de agresión sexual), y en la agresión sexual no solo se mantiene, como es natural, la necesidad de falta de consentimiento, sino que se especifica cuándo no lo hay:
Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
Lo que hace este precepto es seguir la lógica y adecuarse a cómo funcionan los contactos de tipo sexual, pues el consentimiento sexual habitualmente se deduce del contexto y no de manifestaciones expresas por parte de las personas. Y además, como es obvio, tiene que ser libre, lo que significa que no exista algún vicio en el consentimiento, como por ejemplo, intimidación.
¿Supone algún cambio en los delitos sexuales la nueva regulación del consentimiento?
Cuando se estaba tramitando la Ley del solo sí es sí, hubo una cierta alarma social, ya que se llegó a pensar que se iba a requerir un consentimiento explícito y que ello comprometería la posición de las personas frente a una posible acusación por un delito de agresión sexual.
No solo esto no fue así, ya que ello no habría tenido sentido alguno, sino que, en realidad, el hecho de que pasara a especificarse en el Código Penal cuándo había consentimiento no hizo más que recoger el criterio que ya se mantenía en los delitos sexuales a nivel jurisprudencial.
Dicho de otra forma, lo que los tribunales venían entendiendo por consentimiento era lo mismo que hoy se considera como tal conforme al Código Penal. Así lo ha puesto de manifiesto, de hecho, el Tribunal Supremo, en su sentencia 196/2023, de 21 de marzo, con expresiones como la siguiente:
La fórmula que utiliza hoy el legislador es, pues, una fórmula abierta, y que ya se tomaba en consideración, en términos similares, jurisprudencialmente, para entender concurrente el consentimiento.
Otra conclusión contundente del alto tribunal al respecto, extraída de la misma sentencia, es la siguiente:
De modo que el consentimiento se construye como positivo y concluyente, ha de ser libremente prestado (implícitamente, no viciado), y aunque no se resuelve el consentimiento para acto concreto, como sería lo deseable, la mención "la voluntad de la persona", pudiera servir a dichos efectos, o dar una pista interpretativa al respecto.
De modo que siempre se partió -y ahora también- de una inferencia: el Tribunal sentenciador extrae "en atención a las circunstancias del caso", la existencia o no de consentimiento conforme a los elementos probatorios que "expresen de manera clara la voluntad de la persona".
Como se puede observar, esta sentencia deja claros los dos aspectos fundamentales del consentimiento que ahora están incorporados también en el Código Penal:
- Que para saber si hay o no consentimiento, hay que tener en cuenta el contexto.
- Que el consentimiento tiene que ser libremente prestado.
Además, la sentencia aclara qué se consideran actos a estos efectos:
Por actos, se han de entender todo tipo de manifestaciones o señales de la persona que va a consentir, sea verbales o no, gestuales o situacionales, pero deben de ser considerados como explícitos.
La intención con la que se legisló en 2022 en este sentido fue arrojar luz sobre el tema del consentimiento, pero lo cierto es que el verdadero problema que había antes, y que sigue habiendo ahora, no es qué se entiende por consentimiento, sino su prueba, ya que hay casos en los que es verdaderamente complicado dilucidar si este se ha producido o no.
Y es que, si bien en muchos casos queda claro por las circunstancias que rodean los hechos si ha habido consentimiento o no, existen situaciones especialmente complejas donde su posible apreciación no es tan sencilla.
Tanto es así que, con cierta frecuencia, se dictan sentencias en las que, a través de un voto particular, un magistrado discrepa del resto precisamente en la consideración de que ha habido o no consentimiento. A modo de ejemplo, podemos citar las siguientes:
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 141/2024, de 22 de febrero, donde el acusado es absuelto porque el tribunal tiene dudas sobre lo sucedido y, por tanto, no queda claro que hubiera falta de consentimiento, pero para una de las magistradas sí faltó consentimiento.
- La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 13/2024, de 14 de febrero, como en el caso anterior, el acusado es absuelto por dudas del tribunal respecto al consentimiento, pero uno de los magistrados sí ve clara la falta del mismo.
¿A partir de qué edad es válido el consentimiento sexual?
Es importante tener en cuenta que, si estamos hablando de consentimiento sexual, este solo se entiende como válido si lo ha prestado una persona que tiene al menos 16 años de edad.
Las relaciones sexuales con personas menores de esa edad son delito, y además, se tipifican de forma independiente en el Código Penal, es decir, tienen una regulación propia.
Ahora bien, el legislador, consciente de que no puede atribuir carácter delictivo a las relaciones con menores de 16 años en todos los casos, ha recogido una excusa absolutoria en su artículo 183 bis:
Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
Es decir, siempre que no medien ciertas circunstancias (como violencia o intimidación, entre otras) y que, a la luz de las correspondientes pruebas periciales, se trate de un contacto físico entre personas en las que se da esa cercanía de edad y desarrollo o madurez a nivel físico y psicológico, no se entenderá cometido un delito.
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