El delito de agresión sexual en el Código Penal

Entre los delitos contra la libertad sexual recogidos en el título VIII del libro II del Código Penal, se encuentra la agresión sexual, regulada en el capítulo I de dicho título.

En este artículo vamos a centrarnos en el delito de agresión sexual, si bien también trataremos resumidamente la agresión sexual a menores de 16 años, tipificado y regulado aparte en el Código Penal.

¿En qué consiste la agresión sexual?

Comete un delito de agresión sexual quien realiza un acto que atenta contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. 

El propio Código Penal aclara que: “Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Entonces, si bien no se requiere que la otra persona diga expresamente que su libre voluntad es que se produzca ese acto de naturaleza sexual, para que no exista un delito de agresión sexual, ese consentimiento tiene que ser inequívoco, lo que se desprenderá o no de las particularidades de cada caso.

Por otro lado, el Código Penal establece una serie de casos que, sin ser los únicos que constituirán agresión sexual, siempre serán considerados como tales, y que son aquellos que:

• se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima;
• se ejecuten sobre personas que estén privadas de sentido o de cuya situación mental se abuse;
• y aquellos que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Respecto a las características del delito de agresión sexual, cabe destacar las siguientes:

• Se trata de un delito siempre doloso, ya que es impensable agredir sexualmente a otra persona de forma imprudente, en tanto la conducta típica requiere de una naturaleza sexual que solo puede estar ligada a una intencionalidad.
• Por otro lado, es un delito de mera actividad, en la medida en que no se exige un resultado específico, sino que basta con realizar actos de contenido sexual sobre alguien que no lo ha consentido así.

El bien jurídico que se protege es la libertad sexual, consistente en la libertad de autodeterminarse en lo que a lo sexual se refiere, para decidir si se quiere formar parte o no de un acto de dicha naturaleza.

Como veremos a continuación, el delito de agresión sexual conoce distintas modalidades, según si concurren o no ciertas circunstancias, lo que supondrá distintas penas.

Tipo básico del delito de agresión sexual

Consiste en cometer cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, y sin concurrir otras circunstancias que aumentan ni rebajan la pena.

Por tanto, se trata del tipo del apartado 1 del artículo 178 del Código Penal, y le corresponde una pena de 1 a 4 años.

Un ejemplo del tipo básico de agresión sexual podría ser desnudar y besar a una persona en distintas partes del cuerpo, todo ello en contra de su voluntad.

Cabe destacar que lo que hoy se considera el tipo básico del delito de agresión sexual es lo mismo que, hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (Ley del solo sí es sí), se tipificaba como abuso sexual.

Tipo atenuado del delito de agresión sexual

El apartado 4 del artículo 178 contempla la posibilidad de que se imponga la pena de prisión en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses, teniendo en cuenta la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, siempre que no se dé ninguno de los casos siguientes:

• que medie violencia o intimidación;
• o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad;
• o que concurran las circunstancias del artículo 180.

De imponerse una de estas penas atenuadas, tiene que quedar razonado en la sentencia.

Por ejemplo, si una persona, sin razón alguna que lo justifique, le toca el trasero a otra, podría constituir una agresión sexual atenuada si no se produce ninguna de las circunstancias que excluyen esta posibilidad, por la menor gravedad de los hechos.

Modalidades agravadas del delito de agresión sexual

El Código Penal agrava la pena del delito de agresión sexual en tres casos que vemos a continuación:

Tipo agravado del artículo 178.3

El apartado 3 del artículo 178 aumenta la pena de la agresión sexual, colocándola en una pena de 1 a 5 años de prisión, para aquellos casos en los que se actúa con violencia o intimidación o sobre una víctima con su voluntad anulada por cualquier causa.

Este caso es prácticamente el equivalente a lo que se consideraba agresión sexual básica, no agravada, antes de la Ley del solo sí es sí, ya que entonces el delito consistía en atentar contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación.

Se podría poner como ejemplo de una agresión sexual agravada si se pega a la víctima al mismo tiempo, ya que concurriría violencia.

Tipo agravado del artículo 179: la violación

La violación es una modalidad agravada del delito de agresión sexual, prevista en el artículo 179 del Código Penal.

El apartado 1 de dicho precepto define la violación como la agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, y establece una pena de prisión de 4 a 12 años para estos casos.

Por su parte, el apartado 2 del mismo artículo contempla un tipo agravado del delito de violación, para aquellos casos en que se emplea violencia o intimidación o la víctima tiene anulada por cualquier causa su voluntad, con una pena de prisión de 6 a 12 años.

Tipo agravado del artículo 180

El artículo 180 del Código Penal contempla una serie de circunstancias que agravan la agresión sexual, en cualquiera de sus tipos excepto el atenuado, ya que, precisamente, y como ya hemos visto, no puede haber tipo atenuado si se dan los casos de este precepto.

Por lo demás, los supuestos del artículo 180 agravan la agresión sexual en los siguientes términos:

• En el tipo básico del artículo 178.1, la pena se sitúa en prisión de 2 a 8 años.
• En el tipo agravado del artículo 178.3, la pena será de prisión de 5 a 10 años.
• En el tipo básico del delito de violación del artículo 179.1, se impondrá una pena de prisión de 7 a 17 años.
• En el tipo agravado de la violación del artículo 179.2, la pena que corresponde es de prisión de 12 a 15 años.

Pues bien, las agravantes del artículo 180 son las siguientes:

• Que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. Este constituye un caso típico de lo que se ha venido a denominar intimidación ambiental.
• Que la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
• Que los hechos se cometan contra una persona que se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad a causa de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia. Se exceptúa lo dispuesto en el artículo 181, es decir, la agresión sexual a menores de 16 años, al estar tipificada independientemente en este artículo.
• Que la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor de los hechos por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
• Que, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.
• Que el responsable use armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código Penal. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis, y por tanto, la pena que corresponda al delito podrá imponerse sin perjuicio de la que pueda corresponder por aquellos actos de violencia física y psíquica llevados a cabo.
• Que para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

El mismo artículo 180 especifica que:

• Cuando en la descripción del delito ya se haya tenido en cuenta alguna de las mencionadas circunstancias, se seguirá la regla del artículo 8.4 del Código Penal. Ello se traduce en que, habiendo distintas penas aplicables, corresponderá imponer la más alta de ellas.
• En caso de que concurran dos o más de las circunstancias, se impondrá la pena agravada que corresponda en su mitad superior.
• En todos los tipos de agresión sexual del capítulo I, título VIII, libro II del Código Penal conllevarán, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de 6 a 12 años.

El delito de agresión sexual a menores de 16 años

El Código Penal tipifica de forma autónoma la agresión sexual a menores de 16 años, en el capítulo II del título VIII del libro II. 

Dicho capítulo recoge distintas conductas constitutivas de este delito, siendo el tipo básico realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años. Se especifica que se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

No se hace mención alguna a la falta de consentimiento en este delito, puesto que en España la edad de consentimiento se sitúa a los 16 años, y por tanto, por debajo de la misma, el consentimiento no tendría validez. No obstante, vamos a ver enseguida que esto último no siempre es así.

Como en el delito de agresión sexual (a mayores de 16 años), este delito contempla tipos agravados y atenuados. Además, por la edad de la víctima y, por tanto, la imposibilidad (e principio) de que preste un consentimiento válido, se tipifican algunas conductas que cuando se trata de mayores de esa edad, no son delito, como por ejemplo, hacer presenciar actos de carácter sexual.

Ahora bien, en el caso de la agresión sexual a menores de 16 años, es fundamental tener en cuenta que el artículo 183 bis del Código Penal establece una excusa absolutoria por la cual, siempre que no se den ciertas circunstancias y haya consentimiento, se entenderá los hechos no son delictivos si su autor reúne determinadas características por las que se considere que actuaba en un plano de igualdad con respecto a la otra persona.

Concretamente, los términos del citado artículo son los siguientes:

Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

Artículo 183 bis del Código Penal

Por tanto, si las correspondientes periciales arrojan como resultado que existe esa cercanía en las características de ambas personas, no existirá delito de agresión sexual. Ello siempre y cuando no se dé ninguna de las siguientes circunstancias contempladas en el artículo 178.2 del Código Penal:

• Violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad.
• Que los hechos se ejecuten sobre personas que se hallan privadas de sentido o de cuya situación mental se abuse.
• Que la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Daniel Trujillo

Abogado especialista en derecho penal, con amplia experiencia y constante formación en la materia.

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